【案情】

2022年8月24日，甲公司以员工邓某职务侵占、虚假报销，营私舞弊给公司造成重大经济损失为由将其辞退。邓某提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系，并且由甲公司支付自违法解除之日至劳动合同实际恢复之日止的工资损失。仲裁审理后认为甲公司解除行为违法，遂裁决恢复劳动关系，并由甲公司按照邓某被辞退前上一年度平均工资的标准支付损失。仲裁裁决后，甲公司提起诉讼，甲公司主张：邓某行为严重违反劳动纪律，退一步经，邓某所在的部门已经外包，双方劳动合同已经没有履行的基础，故即使认定解除行为违法，双方劳动合同也没有履行的必要和可能。故诉讼请求驳回邓某的诉讼请求。

【裁判】

一审法院审理认为：甲公司提供的证据不足以证明邓某存在解除通知书上载明的违纪情形，同时甲公司电子邮件的工会解除通知书与纸质版解除通知存在矛盾，故本院难以认定其解除行为合法。关于继续履行一节，双方均认可邓某所在部门已经外包且无其他匹配岗位，故可以认定双方订立劳动合同时的客观情况发生了重大变化，案涉劳动合同客观上不具备继续履行的可能性，故对邓某主张要求继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。鉴于经本院释明，邓某不同意违法解除赔偿金在本案一并解决，故其要求继续履行劳动合同的请求，本院不予支持。

一审判决后，甲公司与邓某均提出上诉。甲公司上诉要求撤销一审判决中关于解除行为违法的认定；邓某则认为：一审已经驳回其诉讼请求，故甲公司无权提起上诉，同时，邓某上诉请求二审法院在维持一审对甲公司解除行为违法认定的前提下，改判恢复劳动关系。

二审法院审理认为：虽然某甲公司对一审法院驳回劳动者请求的判项未提起上诉，但其认为一审法院在本院认为部分认定甲公司系违法解除劳动合同有误，并提起上诉，该上诉是对案件事实的争议，存在诉的利益，本院对其相关上诉请求应依法审理。甲公司以邓某工作期间存在违规违纪、严重违反劳动纪律为由与邓某某解除劳动合同，应对其解除行为违法性及解除程序符合法律规定承担举证责任。本案中，甲公司未提交证据证明在调查邓某是否存在职务侵占、造成公司巨大经济损失等行为时，就相关情况向邓某本人核实、调查，亦未提交邓某认可某乙公司调查结论的相关证据。以现有证据无法认定邓某存在职务侵占、造成公司巨大经济损失足以达到公司规章制度中规定的“开除处分”的情形，故一审法院认定某甲公司与邓某解除劳动合同系违法解除的处理并无不当，本院予以维持。关于邓某主张恢复劳动关系的请求，一审法院认定及论述得当，本院予以维持。最终驳回甲公司、邓某的上诉请求，维持一审判决。

【评析】

一审法院的本院认为部分是说理论证内容，一般情况下不得对该部分内容提起上诉。但如果该部分内容涉及到当事人的实体权利，导致当事人在后期的衍生诉讼中处于不利地位，则当事人有权对该部分内容提起上诉，此即为二审法院论证的“诉的利益”。本案虽然从最终的判项上驳回劳动者恢复劳动关系的请求，但甲公司的解除行为被认定违法，虽然是“殊途同归”，但一审法院对甲公司的解除行为进行了定性，如甲公司对违法解除定性，不提出上诉，则后期只能针对赔偿金的计算进行抗辩，其作为用人单位就丧失了违法解除定性的二审权益，故此种情形下，二审法院应对用人单位关于解除合法性的上诉主张，应当进行实体审判。

【法规】

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

第十八条用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

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作   者：宋辉律师

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