试工试岗期间是否建立劳动关系￨天津劳动争议律师
【案情】
李某于2019年2月13日到甲公司门店应聘咖啡师一职并填写应聘登记表。2019年2月15日、16日，李某到甲公司处上班。2019年2月16日，李某在从甲公司门店回家途中发生发生交通事故，之后未到原告处上班，2019年3年12日，交通事故认定李某无责任。2019年4月8日，李某提起劳动争议仲裁，要求甲公司确认自2019年2月15日之提起仲裁之日于甲公司存在劳动关系。甲公司辩称：双方之间未形成劳动关系，新员工入职试工一周，试工试岗期间无工资，双方对试工无异议后进入试用期。因此，李某在试工试岗期间不属于劳动关系，不同意李某的请求。
【裁判】
仲裁审理认为：李某填写应聘登记表证明双方具有建立劳动关系的意向，2月15日、2月16日李某已在甲公司安排下到具体门店工作，由此可以证实李某已实际接受甲公司管理，故双方已经建立劳动关系。甲公司辩解于法无据，不予采信。
法院审理认为：参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可见劳动关系的认定，要从主体资格、管理性、人身隶属性以及劳动性质等几方面综合考量。本案中，甲公司属于有限责任公司，李某属于劳动年龄内人员，用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格，李某接受甲公司的劳动管理，遵守公司考勤制度，在甲公司从事与公司业务相关的餐饮服务工作，故双方的劳动关系成立。法律上并无试岗期的规定，用人单位与劳动者自用工之日起即建立劳动关系，故双方虽然未以劳动合同的方式对双方之间的关系进行确认，但已形成了事实上的劳动关系。甲公司关于试工试岗期间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。
【评析】
实际用工是认定劳动关系建立的唯一标准，此点在实务中并无争议。但对用工行为的界定却因不同行业和领域存在一定的不同认识。特别是试工试岗、下店实习、岗前培训等未实际提供正式劳动的无工资期间，一般均认为不存在劳动关系。但法律规定与实务的认知存在区别，只要劳动者接受用人单位的管理，双方即建立劳动关系。因此，作为雇主的用人单位对此类问题应格外重视，法律上并无规避的空间，应根据自身的实际经营情况，合理安排此类人员的入职和管理问题。
【法规】
《劳动合同法》
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《天津市贯彻落实《劳动合同法》若干问题实施细则》
第三条 用人单位与劳动者自用工之日起建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，并依法缴纳社会保险。
前款所称用工之日，是指劳动者开始接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训，劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。
《天津法院劳动争议案件审理指南》
6.【认定劳动关系的基本要素】确定当事人之问是否成立劳动关系，可以综合考虑下列因素：
（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；
（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；
（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；
（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；
（6）生产资料一般由用人单位提供；
（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；
（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。
《关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
宋辉律师
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