月加班超过36小时但足额支付了加班费，员工被动辞职能否成立￨天津劳动争议律师
【案情】
杨某于2016年11月5日以甲公司违反《劳动合同法》第38条的规定为由提出解除劳动合同，并要求甲公司支付经济补偿金45900元。仲裁庭审期间杨某述称：其解除通知中载明的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”是指甲公司加班超过36小时，虽然支付了加班费，但剥夺了其休息的权利、“未依法足额支付劳动报酬”指甲公司拖欠年休假工资、“未依法缴纳社会保险”是指甲公司未缴纳试用期的社保。对此甲公司辩称：杨某被动辞职理由不符合法律规定的标准，故不同意支付经济补偿金。
【裁判】
仲裁审理认为：甲公司提供的劳动合同显示双方签订劳动合同的时间为2009年8月15日，故现有证据无法认定杨某主张的甲公司在2009年5月至7月期间属于试用期且未为其缴纳社保的事实成立。根据甲公司提交的考勤及工资台账显示，甲公司每月加班虽超过36小时但已依法支付加班费，故杨某主张甲公司未提供劳动保护条件的观点亦不能成立。年休假工资不属于劳动报酬，故也不属于拖欠工资。综上，杨某解除劳动合同的理由不符合用人单位应支付经济补偿金的法定情形，其仲裁请求不予支持。
一审法院审理认为：杨某主张其入职时间为2009年5月并提供了5月份的宿舍押金收条，甲公司虽辩称押金收条不能推定劳动关系建立的时间，但因其未就双方劳动关系建立的时间进行举证说明，故应认定杨某主张的入职时间成立，故甲公司存在劳动关系存续期间未依法为员工缴纳社会保险的情形。关于月加班超过36小时一节，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，用人单位每月加班不得超过36小时。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条第十款的规定：用人单位违反法律、行政法规强制性规定的，劳动者有权解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项的规定：用人单位有法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形的，劳动者可以解除合同。据此，甲公司月加班超过36小时的情形属于违反法律强制性规定的行为，杨某有权以此解除劳动合同并主张经济补偿金。故杨某以甲公司未依法缴纳社会保险、违反法律规定的情形为由解除劳动合同的理由成立，甲公司应依法支付经济补偿金。
二审法院审理认为：劳动合同法第三十八条第一款第六项是法律规定的兜底性条款，适用该条款应有明确的法律依据和事实依据。劳动法和劳动合同法中规定的法律责任，均规定有明确的责任主体和认定部门，用人单位是否存在违反法律、行政法规强制性规定应由相应行政部门或生效判决予以确认。《中华人民共和国劳动法》第九十条规定：“用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款”。对于用人单位延长劳动时间违法性确认，法律明确规定由劳动行政部门认定处罚，一审认定甲公司延长劳动时间违法没有法律依据且超过民事案件审判权限。故甲公司主张一审适用法律错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。但一审法院关于劳动者入职时间及甲公司未依法缴纳社会保险的认定并无不当，故依法判决甲公司支付经济补偿金的法律适用应予维持。据此，关于一审判决结果本院不再予以调整，最终判决维持原审判决。
【评析】
本案最终确认甲公司应当支付被动辞职经济补偿金的结果应属无误。但一裁两审关于“月加班超过36小时但已足额支付加班费的行为是否属于被动辞职情形”的认定和论证则各有不同。实际上，仲裁和二审法院均认为月加班超过36小时的情形不应与被动辞职的规定进行挂钩。对此笔者持肯定态度，用人单位月加班超过36小时固然应属违法，法律层面也对此有明确的制裁依据，但其与未依法提供劳动保护条件的被动辞职情形却非同一性质。另外，如果此例一开，对劳动关系的稳定亦未必可以起到积极作用。
【法规】
《劳动法》
第四十一条用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
第九十条用人单位违反本法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。
《劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
《劳动合同法实施条例》
第十八条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；
宋辉律师
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