劳动争议司法解释（二）应对解析4：职业病离岗体检问题对辞退程序的影响和处理
关于职业病离岗体检与劳动合同解除的协调问题始终存在裁判尺度不统一的现象。部分观点认为：离岗体检程序仅限于《劳动合同法》第四十条和第四十一条的非过失性辞退情形，针对劳动者的过失性辞退，不涉及离岗体检限制。此次《司法解释（二）》的实施，统一了此类问题的处理规则。同时，《司法解释（二）》的定稿也删除了“双方协商解除”的限制。据此，离岗体检程序应“无因”适用于各类用人单位原因导致的辞退情形。并且，离岗体检问题将是认定解除违法并恢复劳动关系的直接依据。
虽然《司法解释（二）》的定稿删除了“双方协商解除”的内容。但双方是否可以约定免除离岗体检义务，也存在一定争议。虽然《最高人民法院公报》2017年第5期发布了上海市第二中级人民法院审理的(2015)沪二中民三(民)终字第962号案例，该判决否定了对离岗体检义务的约定免除行为。但笔者认为：劳动者对此类权利的处分应区别于劳动者不缴纳社保的承诺或约定。《司法解释（二）》规定了“劳动者拒绝体检”的内容，对此：如果劳动者在用人单位明确告知的情形下，单方声明放弃离岗体检，应按照明确拒绝的情形予以认定。即使后期发生职业病问题，也不能再作为恢复劳动关系的理由。
虽然《司法解释（二）》对离岗体检问题为用人单位设定了“一审辩论终结前补救”和“劳动者无正当理由拒绝”两个免责事项。但用人单位在具体执行过程中仍应注意以下问题：
第一、仲裁法院程序效力的限制：一审辩论终结前补救不同于工会通知程序的补正，实操中职业病体检本身即需要时间周期，据此，当离岗鉴定时间影响案件审理期限时，能否以此作为中止的理由，即裁审机构能否为保证用人单位解除行为的合法而牺牲自身的程序利益，此点尤犹未可知。第二、对劳动者无正当理由的认定应持谨慎态度：实务中如劳动者离职后回原籍或其他客观原因未按照用人单位的要求参加体检，则用人单位的补救程序似乎形同虚设。据此，建议应事前通过劳动合同条款或规章制度对劳动者配合职业病体检的情形或程序进行明确，以备事后支撑补救程序的合法性。
前述内容均是针对《司法解释（二）》条款本身进行的解析。实际上，应对该问题最直接的方法就是充分把握职业病体检的时间，岗中体检90天内进行辞退操作的，该岗中体检可以视为离岗体检。据此，用人单位有充分的时间对辞退操作和职业病体检进行协调安排。如用人单位可以做好事前的应对，则本条规定自然没有适用的必要。
【参 考】
【法规原文】
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》
第十七条用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：
（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；
（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。
《用人单位职业健康监护监督管理办法》
第十五条 对准备脱离所从事的职业病危害作业或者岗位的劳动者，用人单位应当在劳动者离岗前30日内组织劳动者进行离岗时的职业健康检查。劳动者离岗前90日内的在岗期间的职业健康检查可以视为离岗时的职业健康检查。
用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。
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作 者：宋辉律师
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