《司法解释（二）》第六条规定了二倍工资差额不满整月的计算方法。该规定看似内容平平，但司法解释一般不会重复正确的的废话。该条款的内容对二倍工资差额的计算问题，可以起到一定的指引作用。

第六条后半句为“按该月实际工作日计算”。基于该条款“工作日”的表述，某些观点认为应该按照20.67天进行计算。笔者认为，该条内容与20.67天并无任何关联。司法解释规定的是月实际工作日，强调“实际”二字，而20.67是月工作日，其侧重于工时的统计而非单指一个月的工作天数。在具体计算二倍工资的日薪时仍应按照21.75的计薪天数核定单日薪资。只不过该月的计薪但不出勤的法定假日可以不再计算二倍工资。例如：10月1日至15日期间需要计算二倍工资，根据《司法解释（二）》的规定，仅计算实际工作日的日薪即可，10月1日至3日的法定假日，虽然计薪，但因未实际出勤，可以不再计算二倍工资（法定假日出勤加班的除外）。 

根据上述规定，既然计薪但不出勤的法定假日可以不再计算二倍工资。那同样计薪但可以不出勤的停工留薪期、产假等，是否可以同样免于二倍工资差额的责任，该衍生问题并未明确。从现有的《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规来看，二倍工资差额对应的是劳动合同的订立行为，是否实际出勤似乎并无关联。但通过《司法解释（二）》突出的“实际工作日”表述，笔者认为，可以得出“计薪但未实际出勤工作的天数不予核定二倍工资”的结论。

【参   考】

工伤员工能否主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额

【法规原文】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》

1. 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，应当支付劳动者的二倍工资按月

   计算；不满一个月的，按该月实际工作日计算。
      《人力资源社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》

        一、制度工作时间的计算

     年工作日：365天-104天（休息日）-13天（法定节假日）＝248天

     季工作日：248天÷4季＝62天/季

     月工作日：248天÷12月＝20.67天/月

     工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

     二、日工资、小时工资的折算

     按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的13天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：

     日工资：月工资收入÷月计薪天数

     小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）

     月计薪天数：（365天-104天）÷12月＝21.75天

    

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   作   者：宋辉律师

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