【案情】

赵某于2008年8月入职甲公司从事营销工作。2017年4月1日，双方签订最后一份《劳动合同书》约定合同期限为无固定期限：自2017年4月1日起。合同还约定，“连续旷工超过10个工作日，或者1年内累计旷工超过20个工作日，予以解除劳动合同。”2018年3月甲公司改制，赵某被安排待岗，每月领取生活费。2018年5月，甲公司通过职代会程序制定《员工守则》，《员工守则》第八章第39条（三）2规定，员工连续旷工2个工作日或当月累计旷工3个工作日或当年累计旷工7个工作日的，给予责任人解除（终止）劳动合同。赵某参加了该员工守则的培训。2018年10月8日，甲公司通知赵某复工，赵某报到后因工作岗位发生变化，与甲公司发生争议。2018年10月11日，甲公司以赵某连续旷工2日为由将其辞退。赵某则提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁期间甲公司辩称：其依据依法制定的《员工守则》解除劳动合同符合法律规定。而赵某则认为：其因岗位争议未出勤不属于旷工，即便认定旷工，劳动合同约定的旷工解除天数为连续10个工作日，甲公司依据后期制定的规章制度按照旷工2天予以解除，该解除行为违法。

【裁判】

仲裁审理认为：员工管理制度是针对全体员工所进行的一般性规定，而劳动合同则是与劳动者经协商后所进行的特别约定，其效力当然高于用人单位的员工管理制度。据此，甲公司的解除依据与劳动合同条款明显矛盾，故其解除行为应属违法。

法院审理认为：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。本案中，甲公司员工守则规定员工连续旷工2个工作日或当月累计旷工3个工作日或当年累计旷工7个工作日的，给予责任人解除（终止）劳动合同。而双方签订的《劳动合同书》约定连续旷工超过10个工作日，或者1年内累计旷工超过20个工作日，予以解除劳动合同。根据赵某请求，应优先适用合同约定。故甲公司以被告连续旷工2个工作日与被告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，其应当支付赵某违法解除劳动合同赔偿金。

【评析】

案例中仲裁和法院的认定规则并无二致，加之甲公司在旷工实体认定方面也存在问题，故其解除行为被认定为违法应属无误。关于劳动合同条款与规章制度内容冲突的问题，相应法规较为明确，应无太大争议。但天津劳动法律师认为：优先适用规则的前提应是条款合法有效，如规章制度内容违法，则无适用的必要和基础。劳动合同条款也是如此，如条款本身效力存在问题，则不能直接适用。目前劳动合同约定解除的问题尚存较大争议，故劳动合同约定的解除条款本身即存在效力问题，此种模式应谨慎处理优先适用规则。当然，此种谨慎适用的处理也不能直接得出甲公司按照员工守则解除合法的结论，仍应关注案件实体的认定和把握。

【法规】

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第五十条用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

宋辉律师

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