“打零工”人员是否属于劳动关系￨天津劳动争议律师
【案情】
2017年2月，程某经人介绍到甲公司从事园林绿化、苗木培育等工作。工作模式为：根据甲公司的安排到甲公司承接的各园林现场进行维护工作，日薪60元，每月结算一次，由甲公司外服经理每月从财务领取后以现金方式发放，工作时间自由安排，如无法按甲公司安排出勤，则事前告知即可，具体工作时间并无明确要求，完成绿化或维护标准即可。2017年6月6日，程某在前往甲公司安排园林维护工作的途中发生交通事故死亡，经交管部分事故认定，刘某负次要责任。2017年12月，程某之妻刘某因工伤申报需要，以甲公司为被申请人提起劳动争议仲裁，要求确认程某与甲公司存在劳动关系。甲公司对双方属于劳动关系的适格主体、程某工作为甲公司的业务组成部分均无异议，但辩称：公司为苗木培育公司，对外承接园林绿化工程，但是园林绿化工程承接具有偶然性，工作量不确定，同时受季节、天气等因素影响较大，因此，长期与程某一样的社会零散工作人员建立合作关系，此类人员具有临时性、流动性、自主性的特点，因此属于劳务关系。故不同意刘某的确认劳动关系请求。仲裁审理查明：程某2017年3月在甲公司工作22天、3月工作21天、5月工作18天、6月工作11.5天，上述工作期间包含公休日、法定假日出勤的情形。
【裁判】
仲裁审理认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。程某与甲公司之间符合上述认定要件，虽然双方工作模式具有一定的灵活性，但该情形不能作为否定劳动关系成立的理由，据此裁决双方存在劳动关系。
法院审理认为：程某于2017年2月经人介绍至家公司工作，按出勤天数计酬，多劳多得，不劳不得，具有临时性；齐出勤无规律性，无具体固定的工作时间，是否至甲公司工作系取决于自己的意愿，因私请假可向队长、副队长电话或口头告知即可不必上班，可根据自己的情况自由安排工作时间，可以选择工作日是否上班，不受公司劳动规章制度的管理和约束，工作随意性较大，程某与甲公司之间不存在较强的人身依附性，据此判决确认程某与甲公司不存在劳动关系。
【评析】
社会零散的短工现象始终存在，疫情以来又不断催生普化。此类非标准但常规的就业状态，应纳入劳动法调整范畴。因此，天津劳动法律师认为：应考虑按照劳动关系关系的模式处理类似问题。工作时间、薪资报酬的灵活性，不能作为认定劳动关系的障碍。人身依附性和相对灵活性，应根据用人单位的业务模式、工作岗位的特点等个案来具体分析和研判。据此，笔者更倾向于仲裁对劳动关系作出的认定观点。
【法规】
《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
劳动部办公厅对《关于临时工等问题的请示》的复函（苏办发〔1996〕238号）
重庆市劳动局：
你局《关于临时工等问题的请示》（渝劳发［1996］51号）收悉。经研究，函复如下：
一、 关于是否还保留“临时工”的提法问题。《劳动法》施行后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险，使其享有有关的福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别。
宋辉律师
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