【案情】

吴某为甲公司生产车间操作工。2020年11月22日，吴某在工作期间与生产主管发生争执，被生产主管打伤入院。2020年11月25日吴某进行手术，11月29日出院，出院医嘱：建议全休3个月，2个月内患肢禁止提拉重物，视复诊恢复情况评估负重指征；术后1月、3月、半年，1年返院拆除内固定物。后经伤情鉴定，吴某构成轻伤一级，2021年1月，生产主管向吴某赔付各项损失20万元取得吴某谅解。

2021年2月22日，吴某向甲公司发出书面通知，称其已基本恢复，准备于2021年2月24日复工上班。2021年2月24日吴某复工后，经甲公司人力资源经理告知：其原工作岗位已被替代，因其原岗位工作需要搬卸重物，故要求吴某进行复工鉴定后方可考虑岗位安排。此后，吴某经询问人社部门得知复工鉴定需用人单位提供盖章资料，遂于2021年2月27日到甲公司要求配合进行复工鉴定程序；但甲公司并未配合。

2021年3月1日，吴某向甲公司发出通知，称甲公司要求要有鉴定报告才能上班，经咨询做鉴定需公司盖章，现公司拒绝盖章并告知其已经没有工作岗位，对其口头解雇并将其赶出厂区。吴某认为公司的行为属于违法解除，要求公司按照劳动合同法的规定向其支付经济赔偿金。2021年3月2日，甲公司向吴某发出复工通知书，通知表示遵从吴某本人的意愿，通知其于2021年3月4日上午8点到公司辐照中心报到上班，从事辐照中心操作工岗位。逾期不回来上班的，按照公司相关制度进行处理。吴某表示因认为甲公司已经解除劳动关系，因此并未返回公司上班并于2021年4月25日提起劳动争议仲裁，要求甲公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

仲裁期间甲公司辩称：双方沟通过程中，甲公司从未以口头或书面形式单方通知吴某解除劳动关系，吴某完全是基于个人理解错误而向及公司发出所谓要求赔偿金的《通知书》。出于对劳动关系的慎重对待，甲公司于2021年3月1日通知其于3月4日出勤返岗，由此也可以说明了公司未单方解除劳动合同的意思表示。直至2021年5月8日收到仲裁应诉资料后方知晓吴某已经提起相应程序，因此，甲公司主张双方的劳动关系于2021年5月8日解除，解除原因为吴某不返岗上班主动离职。

【裁判】

仲裁审理认为：吴某与甲公司均确认双方劳动关系呈解除状态，对此本委予以确认。关于解除原因，吴某虽主张甲公司违法解除劳动合同，但其并未提交甲公司单方辞退的证据，故对此本委不予认定，其赔偿金请求不予支持。

法院审理认为：吴某被人打伤致右尺骨骨折，其住院治疗并进行手术，2020年11月29日出院时医嘱全休三个月并“视复诊恢复情况评估负重指征”。吴某所从事的原工作岗位需搬抬重物，故其在出院后不满三个月期间向甲公司提出返岗上班，甲公司要求其提交鉴定符合常理。但是根据吴某提交的谈话录音，甲公司对于吴某进行鉴定一事并不配合，甚至在通知吴某返岗但吴某实际未返岗之后未作任何处理，可见甲公司虽未直接作出解除劳动合同的意思表示，但也未促使劳动合同继续履行。甲公司消极处理双方之间的劳动关系，导致吴某直接提起劳动仲裁，因此本案应视为系甲公司提出，经双方协商一致解除劳动合同，解除时间即吴某申请劳动仲裁的2021年5月8日。结合吴某的工作年限，甲公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金39655元。

【评析】

当劳动合同履行出现障碍时，用人单位往往以消极应对的方式处理员工诉求或对劳动合同履行附加一定的条件，甚至诱导或迫使员工先行提出解除或启动劳动争议程序。此种情形下，由于并未出现直接的单方辞退证据，便导致劳动者主张赔偿金基本无望，甚至被动辞职经济补偿也存在诸多障碍。案例中仲裁通过法律适用驳回吴某请求的操作中规中矩，法院以用人单位消极应对的行为认定用人单位提出协商一致解除，可谓最大限度的保护了劳动者的合法权益。但法院论证并无直接的法律依据，目前在争议不明的情形下，径行认定“单位提出协商一致解除”的支付经济补偿的解除状态，存在随意扩大的趋势，同时，也有观点认为不能以此方式为劳动者的操作失误“买单”。据此，法院的认定存在变数，不能保证类似案例均得出对劳动者有利的结论。因此，天津劳动法律师认为：劳动者对此类问题的处理应格外慎重，应尽量保持克制并作好相应证据的搜集工作，同时，也可以通过报警、举报等方式将争议适度升级，绝不能想当然的认为用人单位单方辞退并启动争议程序，此类“先发制人”的操作，将给后期的维权带来不利后果。

【法规】

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》

五、劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。

劳动者基于同一事实在仲裁辩论终结前或者人民法院一审辩论终结前将仲裁请求、诉讼请求由要求用人单位支付经济补偿变更为支付赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予准许。 

原创文章、谢绝转载。

作   者：宋辉律师

电话/微信：15022341177

电子邮箱：hrlaw123@126.com

工作网址：http://www.halaw1177.com