【案情】

严某在XX居花园小区从事保安及消防工作，工资由高某现金发放，每月3000元。高某为乙公司法定代表人。甲公司与严某工作的XX居花园小区签订物业服务合同。甲公司与乙公司签订《劳务外包协议》，双方约定将XX居花园小区的秩序维护及保洁服务分包给乙公司，服务内容为乙公司负责该小区内的整体保洁以及所有门岗、中控室等的秩序维护员安排，负责维护好公共秩序、配合政府部门安排的疫情防控工作。2022年6月12日严某在值班过程中，突发疾病，送医院治疗，在治疗过程中，由高某向严某支付医疗费70000元。后因严某未缴纳医疗保险等问题，严某提起劳动争议仲裁，要求确认与甲公司存在劳动关系。仲裁出具不予受理决定后，严某诉至法院。

【裁判】

一审法院审理认为：甲公司已将XX居花园小区的秩序维护和保洁服务分包给了乙公司，本案甲公司并非实际用工主体；同时，严某受乙公司法定代表人高某的领导、指挥和管理，并由高某发放工资；加之从严某发病、入院抢救过程全程由高某陪同并支付相应的治疗费用的事实。本院认为甲公司与严某在2018年4月1日至2022年6月25日期间不存在劳动关系。据此判决甲公司与严某不存在劳动关系。

二审期间严某提供中国裁判文书检索的35篇法律文书的截图，证明乙公司法定代表人高某，以甲公司员工代理人身份进行物业费催缴的诉讼。证明高某及乙公司就是分散用工风险的工具，其实际用人单位主体应为甲公司。甲公司对该组证据真实性性认可，但不认可证明事项。

二审法院审理认为：上诉人严某在XX居花园小区从事保安工作。被上诉人甲公司与和XX居花园小区签订有物业服务协议。被上诉人甲公司主张其已将XX居花园小区的秩序维护及保洁服务工作分包给了乙公司，并提交双方签订的《劳务外包协议书》。上诉人严某对该事实不予认可。本院认为：被上诉人甲公司虽提交其与乙公司签订的《劳务外包协议书》，但未提交双方就外包服务费结算的相关证据。另根据上诉人严某二审提交的生效裁判文书显示，乙公司法定代表人高某多次以甲公司员工身份作为诉讼代理人参与追索物业费的诉讼。而追索物业费的事项并不属于《劳务外包协议书》中约定的工作内容。上诉人严某工作期间虽受高某管理，并由高某支付费用，但该行为应属于甲公司的职务行为。因此，一审法院以《劳务外包协议书》认定上诉人严某与甲公司不存在劳动关系错误，本院予以纠正，最终撤销一审判决，改判严某与甲公司自2018年4月1日至2022年6月25日期间存在劳动关系。

【评析】

案例中甲乙二公司的操作方式在物业服务行业中较为普遍，除甲方有明确禁止分包的要求之外，物业服务的总包单位一般出于成本控制、招投标资质保护、转嫁用工风险等诸多目的，将物业项目分包或转包给其能实际控制的其他用工主体。此类操作在不影响劳动者实际利益的情形下，可以适度尊重。但当出现规避用工责任、侵犯劳动者合法权益的苗头时，应予从严把握，应当将服务项目直接对应的物业服务主体认定为用人单位。案例中甲乙二公司仅有分包协议并无费用结算往来，无法认定协议实际履行，加之乙公司法定代表人高某的特殊身份，最终二审改判严某与甲公司存在劳动关系，应属无误。

【法规】

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

《天津法院劳动争议案件审理指南》

6.【认定劳动关系的基本要素】确定当事人之问是否成立劳动关系，可以综合考虑下列因素：

（1）用人单位与劳动者订立劳动合同；

（2）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；

（3）用人单位向劳动者支付工资性劳动报酬；

（4）劳动者被纳入用人单位的组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或者经营活动；

（5）劳动者无权将工作分包给他人完成；

（6）生产资料一般由用人单位提供；

（7）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；

（8）用人单位为劳动者缴纳社会保险费。

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作   者：宋辉律师

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